山东省济南市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2013）济民五终字第413号

上诉人（原审被告）朱某某，女，1926年3月29日出生，汉族，济南国棉二厂退休工人，住济南市历城区。

上诉人（原审被告）董某甲，女，1954年8月1日出生，汉族，山东省化工规划设计院退休职工，住济南市历下区。

上诉人（原审被告）董某乙，男，1956年1月8日出生，汉族，济南重工集团职工，住济南市历城区。

上诉人（原审被告）董某丙，男，1957年8月20日出生，汉族，济南国棉二厂职工，住济南市天桥区。

上诉人（原审被告）董某丁，男，1959年9月15日出生，汉族，济南锅炉厂职工，住济南市。

以上五上诉人的共同委托代理人刘建强，山东睿扬律师事务所律师。

以上五上诉人的共同委托代理人宋健，山东睿扬律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）董某戌，女，1951年9月28日出生，汉族，济南市电镀标牌厂退休职工，住济南市历城区。

上诉人朱某某、董某甲、董某乙、董某丙、董某丁因与被上诉人董某戌遗嘱继承纠纷一案，不服济南市历城区人民法院（2013）历城民初字第2381号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2013年7月19日公开开庭进行了审理。上诉人朱某某、董某甲、董某乙、董某丁及委托代理人刘建强、宋健，上诉人董某丙的委托代理人刘建强、宋健，被上诉人董某戌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审法院认定，被继承人董某已于2012年7月7日去世，董某已与被告朱某某系夫妻，董某已与朱某某共同子女为本案原告与另外四被告，分别为长女董某戌、次女董某甲、长子董某乙、次子董某丙、第三子董某丁。

原告董某戌提供载明日期为2007年9月26日的遗嘱，内容为：“建军、正利、正民、正跃，我和你妈妈这么多年一直是你们大姐来娣在家黑白晚上照料我们，各方面对我们照顾的都很好。我们这么大年纪了，什么事情也不能做了，都要靠她们，晚上经常睡不好觉，也是比较辛苦，不容易的。再说关于过去我的历史问题没有落实，来娣下乡在农村，汽总招工把她招上来，结果因为我的历史问题又给退了回去，耽误了一生，也吃了不少苦，遭了不少罪，我们做父母的心里不好受。来娣在家里照料我们多年，生活各方面对我们都很好，我和你妈妈心里还是很满意的，商量已久，决定把房子给你们大姐来娣继承，她经济条件不好身体也不行。做父母的，就请你们谅解吧。父亲董某已，母亲朱某某，2007年9月26日。证明人于某某、鲁娟。”被告董某甲、被告董某乙、被告董某丙、被告董某丁对遗嘱的真实性有异议，对遗嘱中“董某已”的签名存在疑问，不予认可。被告董某甲、被告董某丁辩称，该房屋为董某已与朱某某夫妻共同财产，双方有各自的处分权，虽然该遗嘱是朱某某所写，但是否为董某已本人的真实意思表示并不能证明，不属于法律规定的自述遗嘱形式。被告朱某某述称，遗嘱的内容是朱某某所写，名字也是朱某某本人所签，董某已的名字是董某已自己写的，原告提供的遗嘱是朱某某和董某已商量好写的，原告照顾朱某某与董某已挺好的，董某已也说让她住着，文化大革命时因为董某已的历史问题，董某戌受了不少苦，写遗嘱朱某某与董某已也商量过，写遗嘱时证明人不在场。原告董某戌述称，原告不认识证明人，是朱某某找的证明人，“来娣”是董某戌的曾用名。上述遗嘱中载明的证人于某某当庭陈述如下：“当时原告董某戌和朱某某到我家里去，董某戌说父母都由她照顾，父母也同意将房子给她了，让我签个字。”原告董某戌提供载明日期为2006年9月10日遗嘱，载明内容为：“住房给大女儿董某戌，董某已、朱某某，2006年9月10日，证名人周某某、于某某，06.9.12”。被告董某甲、被告董某丁对该遗嘱的真实性有异议，称该遗嘱内容非常不具体，“董某戌”三个字并非同一类笔所写，由此可以判断，遗嘱要么不是董某已所书写，要么是董某已在不具有民事行为能力情况下所书写。被告董某乙、被告董某丙辩称该遗嘱不是董某已书写。被告朱某某称，毛笔字看不出来是董某已写的，签名是我签的，董某已是谁签的看不出来。
庭审中被告董某甲、被告董某乙、被告董某丁申请对2006年9月10日的遗嘱内容书写及签名“董某已”是否为董某已笔迹进行鉴定，对2007年9月26日的遗嘱内容及书写是否为朱某某笔迹及签名“董某已”是否为董某已笔迹进行鉴定。山东永鼎司法鉴定中心于2013年3月15日出具鉴定终止函，以检材被检字迹书写习惯反映差为由，终止鉴定。原告董某戌对上述两份遗嘱的书写过程陈述如下：“我2001年退休，2004年年初我就到父母家里照顾他们，我父亲说我照顾的他们很好，2006年我父亲就将我拉到他房间里，说担心以后我姊妹们闹意见，一开始用毛笔写，因为空隙小，所以后来又用的硬笔写的，写完后说我写的这个到以后就有用。2007我母亲拿着2006年的遗嘱给我邻居看，邻居说太简单了，可以再写个详细点的，我母亲写好后让我父亲先签的字，然后我母亲又签的。都签好后，我和我母亲又到了于某某家让她签的字。2006年的遗嘱，我父亲签完后，我拿到我母亲屋里让她签的。”
综上，对于2007年9月26日的遗嘱，原告董某戌提供的相关证据及其陈述与被告朱某某的陈述、证人于某某的证人证言等能够相互印证，被告对该遗嘱的真实性虽有异议，但未提供相反的证据，因此，原审法院确认该遗嘱的真实性。

关于董某已于2007年9月26日是否具有民事行为能力，被告董某甲、被告董某丁称，上述遗嘱要么不是董某已本人所写、要么董某已是在意识不清醒的情况下所写，不是董某已的真实意思。对此，董某甲、董某丁未提供证据。原告述称，2006年、2007年董某已不存在意识不清，2010年之后才出现意识不清的状况。被告朱某某述称，写遗嘱时，董某已头脑清醒。因董某甲、董某丁对其主张的董某已可能意识不清属于推断，且未提供相关证据，对此，原审法院不予确认。

坐落于历城区闵子骞路80号1号楼3-202室的讼争房屋系被继承人董某已自山东省化工规划设计院购买的房改房；该房屋建筑面积70.56平方米的产权，已于2000年登记在被继承人董某已名下；2000年由董某已全额集资对住房进行了扩建，在办理完相关外扩手续后于当年建设并于当年竣工；扩建后该房屋建筑面积增至114.73平方米，并于2010年3月1日重新进行产权登记，所有权人为董某已，共有人为朱某某，房产证号为省直294055；除该房屋外董某已、朱某某名下无其他房产。

庭审中，原告董某戌变更诉讼请求为依法继承并确认原告对济南市历城区闵子骞路80号1号楼3-202房产拥有一半所有权。

原审法院认为，《中华人民共和国物权法》规定了因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的，自事实行为成就时发生物权效力。2000年诉争房屋在董某已、朱某某所有的建筑面积7O.56平方米的基础上经合法扩建并于当年竣工，增加建筑面积44.17平方米，依法该扩建部分的所有权应自2000年由董某已与朱某某共有。因此，历城区闵子骞路80号1号楼3-202房屋的全部建筑面积114.73平方米的所有权自2000年由被继承人董某已与朱某某所共有。《中华人民共和国继承法》规定了公民可以立遗嘱将个人的财产指定由法定继承人一人或数人继承。继承从被继承人死亡时开始。继承开始后，按照法定继承办理；有遗嘱的，按照遗嘱继承或者遗赠办理；有遗赠扶养协议的，按照协议办理。被继承人董某已与被告朱某某经过协商，由朱某某执笔，董某已与朱某某共同签名于2007年9月26日立下遗嘱，将共同财产历城区闵子骞路80号1号楼3-202房屋指定原告董某戌继承。该遗嘱是董某已与朱某某共同的意思表示，所处分的房屋为双方的合法财产，且不违反相关的法律规定，本院确认该遗嘱合法有效。上述遗嘱虽为董某已与朱某某双方共同合意，因朱某某尚健在，遗嘱所涉及朱某某财产部分不发生继承效力，所涉及董某已财产部分自2012年7月7日董某已死亡时发生继承效力，董某已的遗产部分济南市历城区闵子骞路80号1号楼3-202房屋二分之一的份额由原告董某戌继承。因此，原审法院依照《中华人民共和国继承法》第二条、第五条、第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：济南市历城区闵子骞路80号1号楼3-202房屋（房产证号省直294055）二分之一的份额归原告董某戌所有，与被告朱某某各按二分之一的份额共有。案件受理费10500元，由董某戌负担。

上诉人朱某某、董某甲、董某乙、董某丙、董某丁不服原审判决上诉称，原审法院认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院撤销原判，驳回董某戌的诉讼请求并判决对历城区闵子骞路80号1号楼3—202室的房屋（房产证号省直294055）中董某已的遗产部分按照法定继承分割。一、二审的诉讼费用均由董某戌承担。一、2007年9月26日的遗嘱从形式上看应为代书遗嘱，原审判决对该份遗嘱性质并未作出认定，也回避了代书遗嘱所需的法律要件。二、2007年9月26日的代书遗嘱违反法律规定，且非董某已的真实意思表示，依法不应采信。在原审第二次庭审中，朱某某陈述该遗嘱是其自己想写，并未与董某已商量过。可见董某已对于此份遗嘱不知情，该份遗嘱不是董某已真实的意思表示。而于某某和鲁娟两位在遗嘱上签名的见证人称均未在场见证，且见证人未在该份遗嘱上签署见证时间，因此该代书遗嘱违反法律规定，应系无效。在原审中，五上诉人对董某已的笔迹申请鉴定，山东金鼎司法鉴定中心以“检材字迹书写习惯反映差”为由终止鉴定。后山东金鼎司法鉴定中心答复称，检材字迹书写习惯反映差有两种可能，一是此笔迹为他人模仿所书，二是书写人身体有疾病，导致不能正常书写。可见此遗嘱上的签名极有可能系他人伪造。在本案中，董某戌应负有证明2007年9月26日遗嘱中董某已签字真实性的举证责任，在鉴定机构以“检材字迹书写习惯反映差”为由终止鉴定的情况下，应由董某戌承担举证不能的法律后果。另外，2007年9月26日遗嘱中的落款时间与该遗嘱形成的实际时间不一致，且落款时间书写人也非代书遗嘱人本人，请二审法院依法予以查明。综上，原审法院认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院查明事实，依法予以改判。

被上诉人董某戌答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

经审理本院认定，原审认定事实属实，本院予以确认。

二审中上诉人董某乙、董某甲、董某丙、董某丁、朱某某提交鉴定申请一份，申请对2006年9月10日和2007年9月26日所立的两份遗嘱中的签名“董某已”是否为董某已本人的笔迹进行重新鉴定。

经审查，五上诉人的鉴定申请与一审庭审中的鉴定申请事项一致，且原审法院已经委托过鉴定，故对于五上诉人的鉴定申请，本院不予准许。

本院认为，本案二审争议的焦点问题为：一、2007年9月26日遗嘱中董某已的签字是否为本人所签；二、2007年9月26日遗嘱的效力问题。

焦点一，关于2007年9月26日遗嘱中董某已的签字问题，上诉人董某甲、董某乙、董某丙、董某丁主张涉案遗嘱中董某已的签名为非本人签名，经申请，原审法院委托进行鉴定，山东永鼎司法鉴定中心出具终止函，以检材被检字迹书写习惯反映差为由，终止鉴定，董某甲、董某乙、董某丙、董某丁亦未能提供相应证据证实该遗嘱签字非董某已本人所签。朱某某始终认可其签字的真实性，对其配偶董某已的签字，在一审庭审中明确认定该签字为董某已所签，二审中虽称是否为董某已所签已经记不清，但未明确否认，故原审法院认定2007年9月26日所立遗嘱中董某已签字为本人所签并无不当。

焦点二，2007年9月26日遗嘱的效力问题。在2012年10月29日一审庭审中，朱某某称“遗嘱的内容是我写的，朱某某的名字是我写的，董某已的名字是他自己写的”、“原告照顾我和董某已挺好的，董某已也说让她住着……”、“我没上过学，上了四年私塾，当时董某已自己也写了一份遗嘱，原告提供的遗嘱是我和董某已商量好写的，证明人是鲁娟”，从朱某某的陈述中可知，将涉案房产处分给董某戌一事系二人考虑董某戌的经济现状、对其二人的照顾等实际情况，协商一致的结果，涉案遗嘱系董某已的真实意思表示。五上诉人主张涉案遗嘱非董某已的真实意思表示，且董某已系在不具备民事行为能力情况下所签字，但未能提供相应证据予以证实，故原审判决认定涉案遗嘱为董某已的真实意思表示并无不当。

综上，2007年9月26日遗嘱系董某已与朱某某对夫妻共同财产进行处分的合意表示，董某已与朱某某协商一致后由朱某某执笔书写遗嘱，董某已与朱某某共同签名，并标注年、月、日，故2007年9月26日所立遗嘱系董某已与朱某某的共同民事行为，该遗嘱应为有效。因朱某某尚健在，涉案遗嘱所涉及朱某某财产部分不发生继承效力，所涉及董某已财产部分自2012年7月7日董某已死亡时发生继承效力，故原审判决济南市历城区闵子骞路80号1号楼3-202房屋二分之一的份额由董某戌继承，并无不当，应予维持。本案经本院审判委员会研究决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10500元，由上诉人董某乙、董某甲、董某丙、董某丁、朱某某负担。